韩国雨季山体滑坡频发 专家质疑系过度开发太阳能发电所致

所以，这种由开放性概念引起的不圆满状态，亦属于法律漏洞，只是法律已明文授权法院补充这种漏洞而已，与一般法律漏洞之区别在于该类漏洞属于授权补充漏洞或法内漏洞[15]。

2002年，她放弃其他大学教职、全职到清华大学法学院任教[45]。（一）何美欢基本情况何美欢教授于2002年秋季到2010年暑期，在清华大学法学院展开有声有色的普通法教育[40]。

合同法的规则都是实际生活中大量的判例和交易的经验总结，可以说判例是合同规则得以产生、发展的源泉[32]。何氏案例教学法，不是一个人在课堂上唱独角戏，而是师生共同努力完成，而且在这个教学团队（如果把教学也比喻为一个需要合作的团队的话）中没有一个人可以省力、投机——无论是从何美欢的自述中[64]，还是从案例教学法的运行条件与过程看都如是[65]。但是，就是效果而言，却不容乐观：首先，根据我们自己的一些经历、周边师生的交流，以及社会司法实践的反应或效应，未见其在我们生活中展示其应有的曝光度，甚至很多法科学生都不知道或者对之知道甚少，实在不可思议。在该文中，作者的上述判断得到进一步加强，虽然作者没有直接表明这一观点（对此问题的详细分析，参见蒋志如：《浅析方流芳的法学教育思想》，转引自《贵州警官职业学院学报》2012年第3期）。如果这一判断成立，则可以说，这也是中国真正着手学习、吸收美国案例教学法的一个步骤或者可以说是中国学习美国法学教育的新阶段。

[27]而且在中国语境，由于教材的编订在当时具有浓厚的官方色彩，从而具有很大的权威性，被各大法学院采用的可能性很大，因而教材发行量非常大，从而也具有了经济上的价值。但是如果我们从这些书的编排结构、内容看，没有偏离王教授在1993年所阐发的主旨。任何国家的司法都会分担一定的治理国家和管理社会的政治责任，这是无法逃避和放弃的。

二是强化司法调解结案，以化解社会矛盾。这是与中国现实的国情相适应的，司法与社会、人民的联系比任何时候都更被突出强调。这对继续推进法治进程、扭转司法体制改革方向产生了一定的冲击，更重要的是误导了公众对什么是司法的认识。能动司法教育人们争取权利、扞卫权利，既启发心智，又教授方法，它告诉人们司法是维护个人权益的重要渠道，有效管用，有力可行。

能动司法对每一个疑难案件的解决，都是对法治缺陷的消除，都会提升公众对法律的信心，使社会一步一步接近法治理想。通过司法解释的方式予以指导，统一司法尺度，规范裁判标准，指引和维护社会生产和生活秩序。

总的来讲，能动司法告知人们法院是讲理的地方，是争取权利的地方，是斗争的和平场所。历史证明，任何一条道路都不是一步选择到位的，必然要面临着实践的检验、舆论的关注、社会的审判，当任何道路走了一段时间以后，必然要面临着方向调整或者重新选择，司法理念也是如此。我们应当客观评价能动司法理念，承认能动司法的限度，防止能动带来的负面影响。其根源在于无论从法学教育还是从司法实践，我们都一直强调恪守大陆法系传统和文化，坚持严格的规则主义，秉持克制司法的理念。

不能动没出路，能动又怕走错方向。这才有了最高人民法院沈德咏大法官在不同场合多次提出能动不是盲动，能动司法不能恣意妄为。相信司法的能力，也要防止司法的滥权。具体案例就是活生生的法律，也是行动中的法律，司法过程本身是鲜活的法律教育样本。

能动司法克服了法律自身的弊端，解决了新型社会纠纷带来的法律适用难题，缓解了社会矛盾激发的紧张气氛，既维护了权利，又消除了纷争，有利于社会和谐。1995 年，贾国宇因在餐馆用餐被炸伤人身受到伤害一案中，北京市海淀区法院判决侵权人赔偿贾国宇精神损害赔偿金10 万元，开启了中国精神损害赔偿的先河。

这就是我们需要能动司法的重要理由。如最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表转配线技术转让合同、购销煤气表散件合同纠纷案适用法律问题的函》确立了情势变更原则，后被《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二） 》所确认。

这种参与促进了社会公众对法律的信仰。2.探寻我国司法自主发展道路，是开展能动司法的重要目标。（一） 我国能动司法理念的提出我国能动司法理念提出的直接原因是2008年由美国次贷危机引发的全球金融风暴。[19]四、探寻新的司法理念（一） 对能动司法理念的初步评价能动司法在社会转型时期的中国所承载的社会意义既重大又深远，从宏观上讲，它深刻地影响着当下中国司法的发展方向、路径选择，甚至人们的生活方式和行为准则。当新的司法理念出现时，不应急着去判断它的对与错、优与劣，在无法改变现有游戏规则的前提下，要认真思考如何利用现有条件去挖掘于己有利的因素。《中华人民共和国侵权责任法》第22 条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵害人可以请求精神损害赔偿。

实践能动司法理念，凸显司法在法律实现中的价值，实现法律生活化，有利于树立司法权威，培育公众尚法观念，使之成为公共话语，公众通过能动司法认识法律、社会，进而在观念上影响着立法和行政，对于公众权利意识的提升，限制行政行为的恣意，在当前社会显得尤为重要。追求正义是人类社会的一个永恒话题，正义在不同时代有着不同的评价标准。

1.能动司法理念符合中国现实的国情，满足了当前社会对司法的期待。【注释】[1]王胜俊． 充分发挥司法能动作用 保障经济平稳较快发展[N]． 人民法院报，2010－01－06( 01) ．[2]顾培东． 司法能动主义的蕴含[J]． 法律适用，2010，(2－3) ： 11．[3]徐显明． 司法改革二十题[J]． 法学，1999，(9) ：11．[4]恩迪科特． 法律中的模糊性[M]． 程朝阳，译． 北京： 北京大学出版社，2010： 234．[5]沈德咏． 司法能动不是盲动必须坚守法律边界[N]． 法制日报，2009－07－28( 03) ．[6]江必新． 能动司法： 依据、空间和限度——关于能动司法的若干思考和体会[J]． 人民司法，2010，(1) ： 8．[7]王兵． 能动司法： 当代中国司法的必然选择[J]．人民司法． 2010，(11) ： 16．[8]埃尔曼． 比较法律文化[M]． 贺卫方，高鸿钧，译． 北京： 清华大学出版社，2002： 53[9]苏力． 关于能动司法与大调解[J]． 中国法学，2010，(1) ： 7．[10]伯尔曼． 法律与宗教[M]． 梁治平，译． 北京：中国政法大学出版社，2003： 43．[11]姚建宗． 信仰： 法治的精神意蕴[J]． 吉林大学社会科学学报，1997，(2) ： 27．[12]波斯纳． 法律，实用主义与民主[M]． 凌斌，孙国庆，译． 北京： 法律出版社，2005： 76．[13]凯尔森． 法与国家的一般理论[M]． 沈宗灵，译．北京： 中国大百科全书出版社，1996： 307．[14]王胜俊． 能动司法是人民法院服务大局的必然选择[N]． 人民法院报，2009 －09 －01( 01) ．[15]苏力． 关于能动司法[J]． 法律适用，2010，(2－3) ： 10．[16]卡多佐． 司法过程的性质[M]． 苏力，译． 北京：商务印书馆，1998： 73．[17]郑成良． 法律之内的正义： 一个关于司法公正的法律实证主义解读[M]． 北京： 法律出版社，2002： 101．[18]Arthur D． Hellman． Judicial Activism： The Good，The Bad，And The Ugly[J]． Mississippi College Law Review，2002，(21) ： 47．[19]高其才． 能动司法视野下人民法院社会管理创新思考[J]． 广西政法管理干部学院学报，2010，(6) ： 40－41．[20]徐亚文，李晓奋． 徘徊在规则之治与社会现实之间的当代司法： 对能动司法的理论与实践的若干反思[J]． 中南民族大学学报，2010，(6) ： 37．[21]卡多佐． 司法过程的性质[M]． 苏力，译． 北京：商务印书馆，1998： 13． 进入专题： 能动司法 社会转型 司法理念 。

然而，司法一旦过于宽泛或者过于频繁地参与公共政策和社会治理，就可能遭到其他权力力量的渗透和干涉，甚至还会因此丧失法律规则所赋予的防护而危及自身。百姓盼望司法能动，但又怀疑能动背后是暗箱操作。

当法官在工作日内走出法院，扫街植树，理发修车，给旅客送开水，帮农民搞麦收时，法官就是在亵渎自身的神圣。从微观上，它对法官的司法理念、裁判方法、职业习惯等施加着潜移默化的影响。在相当长的时间里，能动司法对于我国司法界和法学界而言，都是一个陌生词汇。换句话说就是，司法公正的内在逻辑是借助于法律之内的正义来实现个案正义，而不是通过背叛、抗拒法律的方式来实现法律之外的正义。

当法院主动请缨，为政府的一时中心工作保驾护航时，法院就不再是法院而变成镖局了。对此，我们应当有清醒的认识，法院不是社会管理的主力军，更不是冲锋陷阵的先锋。

应当处理好司法发展的阶段性和长远性的关系，既要面对中国社会转型的特点，正视客观社会现实和当下的具体国情，也要思考法治社会常态司法、审判制度的建构，将当前需要、权宜之计与长远目标、理想图景恰当地结合起来，在中国司法的过渡性和稳定性之间进行妥当的把握。当前，能动司法研究尚处于起步阶段，基础理论研究不足，对司法实践与现实需求的冲突考虑不周，对能动司法的走向、发展的预测未作安排。

不受限制的能动司法是与法治精神不符的，能动司法要想进一步获得合法性，就必须保证在既有法律原则的指引下开展，法官应当充分尊重民意，根据体现正义精神和理性的法律理念来判断，不能打着能动司法的旗号去架空现有法律规则。司法是保障法律实现、扫除法律实施障碍的权力，发挥着社会安全阀的功能。

这是我国现阶段司法体制改革的重要内容，是树立司法权威、规范审判工作、增强司法力量、抵御外界干扰的基本原则。这也证明贾国宇案造法的前瞻性和超前性，对立法的推动作用明显。因此，要防止法官在积极能动司法时可能走错方向。社会转型时期的能动司法理念具有较强的政治主导痕迹。

既要与时俱进，又不能超越现阶段实际设定过高的目标。司法理念当前，我国正处于社会转型时期，经历着从传统社会向现代社会的重大转变，旧有的观念尚未完全退出历史舞台，新的制度仍未建立或者完善，导致新旧理念和制度之间并存共生，碰撞博弈，社会呈现出多元发展态势。

这是司法的常态和应然。法官紧随时代步伐，全力服从服务于经济社会发展和人民群众生产生活需求，创造性地填补和弥合法律与现实之间的脱节，有针对性地解决现实难题，是能动司法的基本价值。

美国学者Arthur D. Hellman 将区分能动司法好与坏的标准表述为： 一是司法所依据的法律与宪法文本的契合程度。法官有责任作出裁决，这是公众的期许，也是社会进步的动力。